驰名商标的保护及其认定
——基于上海幻电信息科技有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会一案
据中国判决文书网3月7日公布的一份文件显示，B站（哔哩哔哩）母公司上海幻电信息科技有限公司此前提起了行政诉讼，将国家工商行政管理总局商标评审委员会告到了法院，这来源于A站（AcFun）子公司申请的一个商标。
一、基本案情
A站全称AcFun弹幕视频网，是中国大陆第一家弹幕视频网站。弹幕是指悬浮于视频上方的实时评论，这种独特的视频体验让基于互联网的弹幕能够超越时空限制，构建出一种奇妙的共时性的关系，形成一种虚拟的部落式观影氛围。B站即哔哩哔哩（bilibili），是一个同类型的弹幕视频网站。
三年前，B站发现“哔哩哔哩”的商标被其竞争对手A站的全资子公司——北京赛瑞思动文化传播有限公司注册。A站抢注时还巧妙避开了B站的原有使用范围，其商标所使用范围为国际分类第10类“按摩器械”。
因此，B站将批准通过该商标的国家工商行政管理总局商标评审委员会诉至法院。原告诉称，其所运营的哔哩哔哩（bilibili）弹幕视频网站在相关公众中具有极高的知名度和影响力，哔哩哔哩（bilibili）已经成为具有一定影响的服务名称及品牌。“bilibili哔哩哔哩”为原告首先独创并使用的商标，在诉争商标申请日之前，原告已经在先申请了“bilibili哔哩哔哩”商标，并在使用过程中与原告建立了唯一指向关系，原告享有在先注册商标权。
法院作出判决认为，根据商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据该项规定，判断诉争商标是否侵犯他人在先注册商标权，不仅要审查诉争商标与在先引证商标是否构成相同或近似商标，还需要审查诉争商标核定使用的商品是否与引证商标构成同一种或类似商品。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考，除非现实中存在相反的证据，否则应以《类似商品和服务区分表》为准。本案中，诉争商标核定使用的第10类“按摩器械”等商品与引证商标分别核定使用的第9类“USB闪存盘”等商品、第41类“培训”、第42类“技术研究”等服务在《类似商品和服务区分表》中既不属于相同或类似群组，又不存在交叉检索的情形，在功能用途、消费对象等方面均存在一定差别，不属于类似商品。因此，尽管诉争商标“哔哩哔哩”与引证商标“bilibili”在文字呼叫方面相似，但并不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反商标法第三十条的规定。原告的相关主张不能成立，法院不予支持。
二、评析意见
依照我国商标法的要求，申请注册的商标，同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。相同商标，是指用于相同或类似商品上的商标，其文字、图形和读音相一致。近似商标，是指在同一种或类似商品上，作为商标的文字、图形和读音等构成要素有相似的商标。实践中，如何判断两个商标是否相同或近似，关键看他们是否用于同一种商品或类似商品上。如果两个商标相同或近似，但他们不是用在同一种商品或类似商品上，也不影响该商标的注册申请，但驰名商标除外。即如果注册商标被认定为驰名商标，其保护范围可以扩大至非类似商品。
那么B站是否可以通过认定驰名商标来保护自己的权益呢？
笔者查询到，自2001年《商标法》的修订，特别是2002年国家工商行政管理总局制定的《驰名商标认定和保护》颁布以来，驰名商标的认定从事前主动认定改变为事后被动认定制度，即只有在商标注册、异议及侵权争议发生后，经过当事人的申请才进行驰名商标的认定，且认定驰名商标所产生的直接法律效力仅限于该个案之中。因此，B站不需要在事前对其商标进行申请认定驰名商标。
而我国《商标法》第14条规定，驰名商标的认定条件为：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。相关公众是指，与商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者、生产者或者提供该服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员。此处以“相关公众”而非“公众”作为判断标准，是由不同商品的特性所决定的。对于某些仅与部分或少数消费者相关的商品，要求其为所有的公众所知，是不公平的。根据数据公司QuestMobile发布的《移动互联网2017年Q2夏季报告》，B站位列24岁及以下年轻用户偏爱的十大APP榜首。活跃用户超过1.5亿，每天视频播放量超过一亿。因此B站在二次元人群中，享有很高的知名度。并且，B站于2009年6月成立，并使用哔哩哔哩商标至今并进行相关宣传。笔者认为其符合驰名商标的认定条件。
我国《商标法》第13条规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”最高人民法院的司法解释也指出：“复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”也属于商标侵权行为。上述法院判决认定诉争商标“哔哩哔哩”与引证商标一、二、三“bilibili”在文字呼叫方面相似，因此符合禁止注册及使用的条件。
综上所述，笔者认为B站可以申请认定其商标为驰名商标，从而扩大其商标的保护范围，获得驰名商标的“跨类保护”。
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